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    新合伙企業法詳細研究

    發布時間:2010-06-23

            新合伙企業法已經于2006年8月27日通過,將于2007年6月1日開始施行。新法最重要的修改體現在四個方面:明確了法人可參與合伙,確立了有限合伙制度,增加了有限責任合伙制度,并增設合伙企業破產規定。新合伙企業法的前述修改,有助于打破妨礙我國創業投資事業發展的眾多法律障礙,將對我國風險投資事業的發展起到重要的制度支撐和推動作用。本文擬立足于律師實務操作角度,從有限合伙人和創業投資機構立場出發,就新法部分規定對創投活動的若干風險性影響及其對策問題進行探討。
    一、允許法人和機構參與合伙以及允許合伙企業破產的風險性影響
    1、殼企業:普通合伙人刀槍不入的軟猬甲?
            老合伙企業法不允許企業法人作為合伙人,同時,合伙企業不得破產。新合伙企業法將合伙企業的興辦主體從自然人擴大到包括自然人、法人和事業單位、社會團體等其他組織,這些主體可依法作為普通合伙人或者有限合伙人,普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任(以上參見新法第2條、第3條);如果合伙企業依法破產的,普通合伙人對合伙企業債務仍需承擔無限連帶責任(參見新法第92條)。
            有限合伙制度意在搭建一個“能人和富人共舞”的平臺,由富人(投資者、創投機構、“資本家”)作為有限合伙人,在出資范圍內承擔有限責任;能人(經營者、“知本家”)作為普通合伙人參與企業經營,對合伙企業債務承擔無限連帶責任。在這個制度框架下,由于普通合伙人需對合伙企業的債務承擔無限連帶責任,從而使企業治理實踐中常見的經營者道德風險問題,一定程度上得以避免或者降低。根據新法關于法人可以作為普通合伙人以及合伙企業可以依法破產的規定,假設能人(經營者、“知本家”)不是以自然人身份,而是通過設立一個“殼”公司或另外一個“殼”有限合伙的形式,將其作為合伙企業中的普通合伙人,甚至是唯一的普通合伙人,那么,在合伙企業破產時,能人(經營者、“知本家”)就能夠通過“殼企業”作為屏障,有效地規避法定的無限連帶責任,不需對合伙企業的債務承擔個人責任。顯然,這不是有限合伙人、創投機構愿意看到的。
            因此,如果投資者擬作為有限合伙人設立有限合伙企業形式的創投機構,或者創投機構擬采取有限合伙企業形式對項目(創業企業)進行投資時,應當要求經營者直接以自然人身份作為普通合伙人,而不是通過設立“殼企業”作為普通合伙人。
    2、有限合伙人與作為普通合伙人的法人之間的利益沖突:董事是誰的董事?
            在國外,由法人(公司)作為唯一的普通合伙人,已經成為現階段有限合伙的典型形態。在這種模式下,有限合伙的控制權名義上掌握在作為普通合伙人的法人(公司)手中,但法人(公司)的管理者實際上可能就是有限合伙人中的部分人。這樣的有限合伙可說幾乎已經變成了一個完全的有限責任實體,發起人一方面通過負責公司的經營管理進而經營合伙事務,另一方面作為有限合伙人享有有限責任的保護。這樣既有利于企業避免雙重征稅、充分享受合伙的稅收優惠,又可最大限度的利用法律為有限合伙人所提供的有限責任保護(參見廖凡《美國非公司型有限責任企業初探》一文)。(附件一:合伙企業的稅收優惠)
            但是,在由法人(公司)擔任唯一普通合伙人的情況下,法人(公司)同有限合伙之間將可能存在潛在的利益沖突,因為公司的股東與有限合伙人有時候并不會完全重合。由此導致的問題是,法人(公司)的董事和經理應當優先考慮法人(公司)股東的利益還是應當考慮有限合伙人的利益?乍看起來,公司的董事和經理對公司及公司股東負有的信義義務,與公司對有限合伙及有限合伙股東負有的信義義務,二者沒有直接的關聯關系,我國法律對此也沒有明確規定。不過,國外的判例指出,公司的董事和經理不僅對有限合伙和有限合伙人負有信義義務,而且這種信義義務高于其對公司股東負有的信義義務;在二者發生利益沖突時,董事和經理必須優先考慮有限合伙和有限合伙人的利益。
            在設立公司(法人)作為唯一普通合伙人時,假如有限合伙人或者創投機構只是該公司的眾多股東之一,則有必要通過公司章程和合伙協議這二份根本性的法律文件,將“公司董事和經理必須優先考慮有限合伙和有限合伙人的利益”這一點予以明確規定,以便為日后妥善解決法人與合伙企業之間的潛在利益沖突提供依據。
    3、有限合伙未依法注冊或未依法成立的風險
            根據新合伙企業法第3條規定,國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人?,F實的問題是,第一,哪些事業單位、社會團體是“公益性”的,很不容易區分。如果按照《公益事業捐贈法》中所列“公益事業”范圍來界定,則絕大多數事業單位、社會團體均可列入“公益性”單位(參見《公益事業捐贈法》第3條)。第二,對“國有獨資公司”的定義,新公司法和老公司法是有區別的。新公司法下,“國有獨資公司”是專指由國資監管機構(即俗稱的各地“國資委”)作為唯一股東的公司;老公司法下,“國有獨資公司”的范圍更廣闊,包括由國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的公司。那么,到底是新公司法下還是老公司法下的“國有獨資公司”不得成為普通合伙人?如果前述單位違規作為普通合伙人,甚至是唯一的普通合伙人,將會導致什么法律后果?有限合伙是否因此在法律上并未成立?如果企業登記有誤,或有限合伙在法律上并未成立,而有限合伙人錯誤的相信有限合伙企業已成立,或者錯誤相信自己為有限合伙人的,當第三人與該合伙企業進行交易時,由誰對第三人承擔責任?等等,有限合伙人或創投機構將可能被這一系列纏夾不清的問題拖入訴訟泥淖。
            快刀斬亂麻的解決方案是,凡涉及到國有獨資公司、事業單位、社會團體的,作為有限合伙人的投資者和創投機構均應建議它們以有限合伙人的身份入伙。同時,有限合伙人、創投機構應當加強對企業申報辦理工商登記手續時的監管。
    二、關于有限合伙規定中的若干法律問題
    1、信托與隱名合伙:有限合伙企業如何在50個合伙人的上限內私募?
            在國外,為了適應私募股權基金的發展需求,現階段有限合伙的規模大為擴張,動輒擁有數十名甚至數百名、上千名有限合伙人,與早期的手工作坊式的有限合伙有著根本性的區別。我國新合伙企業法對普通合伙企業沒有限制合伙人人數,但對有限合伙企業,則規定了其合伙人最高不得超過50個,其中,至少應當有一個普通合伙人,如果僅剩有限合伙人的,企業應當解散(以上規定參見新法第61條、第75條)。新法對有限合伙企業合伙人人數的限制,是為了防止發生大規模的變相非法集資,但該規定的不利影響是,將使創投機構無法進行大規模的私募基金活動。那么,創投機構是否能夠在新法第61條規定的框架內有效進行大規模私募?
            由于新法對普通合伙企業沒有限制合伙人人數,雖然創投機構可以通過吸引投資者先加入普通合伙企業A,再由普通合伙企業A作為有限合伙人之一,設立有限合伙企業B,但是,該方案要求投資者首先對普通合伙企業A承擔無限連帶責任,這對投資者顯然不具吸引力。如果由投資者先成立若干個50人數以下的有限合伙,再由這些企業共同成立一家有限合伙,則將因為企業層級太多,而使有限合伙“稅收掩體”的功效大為降低。
            對此問題的解決方案,首推信托方式。根據我國《信托法》規定,委托人可以將其財產權信托給受托人,由受托人按委托人的意愿,以受托人的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分。除受托人采取信托機構形式從事信托活動必須符合國務院有關辦法規定外,對受托人沒有更多的資格限制,只要是具有完全民事行為能力的自然人、法人,均可成為信托法規定的受托人(以上參見《信托法》第2條、第4條、第19條、第24條)。信托法對委托人人數沒有限制(但在實踐中,對某一具體信托事項,受托人一般會主動將委托人人數限制在200人以內)。采取信托方式的另一個好處是,財產一旦信托出去,就獲得了獨立的法律特性,既與委托人其他財產相區別,也與受托人的固有財產相區別,除了有限的幾種情形,信托財產不屬于委托人、受托人的遺產或者清算財產,也不得被強制執行,這就使信托財產在法律上的保護力度遠遠高于其他財產(以上參見《信托法》第14條至第17條)。因此,創投機構可以采取信托方式進行基金私募,讓其他投資者作為委托人,將其資金以信托方式,信托給創投機構進行管理和處分。
            解決方案之二是,采取“隱名合伙”方式。隱名合伙是指當事人雙方約定一方對于他方經營的事業進行出資,從而分享其營業利益并分擔其損失的合同。理論上認為,隱名合伙實質上是一種融資合同關系,并不是商事主體,它只要雙方達成協議即可,無需進行登記,而有限合伙都是一種商事主體,必須經過登記注冊后才能有效成立。隱名合伙與有限合伙相同的地方在于,隱名合伙人與有限合伙人均只以其出資為限對合伙企業的債務承擔責任,他們也都不享有對合伙企業的對外代表權和事務執行權。公司中的隱名股東在符合一定條件時可以通過變更工商登記成為顯名股東,而合伙企業中的隱名合伙人,是不能要求成為顯名合伙人的。盡管我國法律上尚未確認隱名合伙這種方式,但隱名合伙的上述特點,使得創投機構可以通過采取“隱名合伙”方式,由一小部分投資者作為有限合伙人,在工商登記簿予以明示,而其他投資者則作為“隱名合伙人”,從而進行較大規模的基金私募。
    2、安全港規則:有限合伙人的手可以伸多長?
            傳統理論認為,作為享受有限責任待遇的對價,有限合伙人不得參與有限合伙企業的經營管理,不得執行企業事務,不得對外代表企業。但隨著擁有成千上萬有限合伙人的復雜融資安排和跨州經營的大型有限合伙的出現,一些國家的立法也與時俱進,比如美國,先后通過在控制理論的基礎上增加 “安全港規則”,到加大債權人舉證證明“有限合伙人控制企業經營”的難度,再到2001年立法明確規定有限合伙人并不因參與合伙事務的經營控制而承擔無限責任,等等,賦予了有限合伙人對合伙企業更多的管理權利,使得有限合伙人對合伙事務的權利更趨接近于公司股東對公司事務的管理權利。
            新合伙企業法第68條規定,有限合伙人不執行合伙事務,不得對外代表有限合伙企業。第76條規定,如果第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的,該有限合伙人應當對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。同時,第68條列舉了八類事項作為“安全港”條款,只要有限合伙人的行為不超出這八類事項范圍,就不會有承擔無限責任的危險。從中可以看出,我國法律對于有限合伙人參與企業的內部管理實行嚴格的禁止,在“安全港規則”中的規定也比美國更加嚴格。那么,在我國,有限合伙人是否有辦法在更高程度上參與對合伙企業事務的管理呢?
            盡管新公司法規定了法人人格否認制度(即如果公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。參見新公司法第20條。理論上對此也稱為“揭破公司面紗”),但是,該制度只適用于公司制法人,而對合伙企業,法律上尚無此類規定。由于我國的法律體制是傾向于大陸法系的,而成文法是大陸法系的傳統,它通過立法機關制定法律,法官依照法律規定,結合具體的案件事實,運用所謂的“三段論”式的邏輯推理過程解決糾紛,它嚴格限制法官的自由裁量權,要求嚴格依照既有的規則來定紛止爭,因此,在大陸法系下,法官的創造性受到嚴格的限制,在法律修改之前,法官是無權通過創設新的判例的形式,來確定一項新的法律原則的。換言之,在合伙企業法正式確立“合伙企業人格否認制度”之前,從理論上講,法官是不可以將公司法中的“法人人格否認制度”推衍適用于合伙企業的。
            因此筆者認為,如果作為有限合伙人的投資者或者創投機構希望在更高程度上參與對合伙企業事務的管理,目前相對可行的辦法可能是,有限合伙人充分利用新法關于允許法人參與合伙的規定,通過設立“殼公司”作為普通合伙人之一,與其他普通合伙人共同參與對合伙企業事務的管理,同時,應當在合伙協議中對普通合伙人的表決權行使等問題作出詳細、明確的約定,規定對哪些合伙事務,必須獲得有限合伙人或者創投機構控制的作為普通合伙人的“殼公司”的贊成票,才可以通過決議。
    二、關于有限合伙規定中的若干法律問題
    3、信托關系:界定普通合伙人與有限合伙人內部關系的準則
            英美法系的法律一般認為普通合伙人與有限合伙人之間的關系是一種信托關系,普通合伙人處于受托人地位,有限合伙人處于委托人和受益人地位,普通合伙人作為控制、管理和支配合伙企業全部資產的一方,對有限合伙人承擔信托義務,具體體現為忠實義務和謹慎注意義務兩個基本性義務,并由此推衍、派生出其他種種具體義務。在信托義務這個框架下,普通合伙人一般很難通過設計復雜的法律形式或者采取其他機會主義行徑,從事損害合伙企業或者有限合伙人利益的活動(參見朱小川《淺析有限合伙中的合伙人關系——以英美法系中的受信關系為中心》)。
            我國新合伙企業法對有限合伙企業,更多的是規定合伙人(包括普通合伙人、有限合伙人)和合伙企業對外部、對第三人的責任,以及有限合伙人與合伙企業之間的關系,而對于合伙人內部之間的關系,除了規定普通合伙人不得進行職務侵占、越權處理、競業禁止、違規交易外(參見新法第96條、第97條、第99條規定),缺乏更多規定,尤其是對普通合伙人可能出現的不利于有限合伙人的行為,缺乏估計和約束。
            由于新合伙企業法對普通合伙人的行為缺乏嚴格約束,加上在新法中有限合伙人可以借重的“安全港規則”著實狹窄、有限,在這個法律框架下,普通合伙人稍微開動腦筋,就可以通過種種并不復雜的途徑,比如,采取“殼公司”作為普通合伙人;進行關聯交易;以合伙企業對其有關交易進行擔保;以本合伙企業擔任其他合伙企業的合伙人;“飛單”、故意放棄盈利機會,等等,損害、掠奪、掏空合伙企業和有限合伙人的利益,并規避其法定責任。
            對此,作為有限合伙人的投資者或者作為有限合伙人的創投機構,應當借鑒英美法系中普通合伙人負有的忠實義務和謹慎注意義務之規定,高度重視事先通過合伙協議予以防范,在合伙協議中盡可能詳細地約定、列舉普通合伙人不得從事的行為和事項,并且約定當發生普通合伙人的此類違規行為時,有限合伙人有權要求退伙或者要求普通合伙人收購其財產份額。
    4、“雙面人”:同一個合伙人能否同時兼有普通合伙人、有限合伙人兩種身份?
            新合伙企業法對合伙人轉讓財產份額的問題,只原則性的規定合伙人對外轉讓其財產份額時,同等條件下其他合伙人有優先購買權;合伙人之間轉讓財產份額的,應當通知其他合伙人(以上參見新法第22條、第23條),除此之外,沒有其他更多規定。根據規定,優先購買權只存在于對外轉讓財產份額中,內部轉讓時沒有優先購買權之說。這里存在的問題主要是,a、如果普通合伙人、有限合伙人之間相互購買對方的財產份額,則可能導致一個合伙人同時具有普通合伙人、有限合伙人兩種身份,這在法律上是否成立?b、如果符合條件的合伙人都要求行使優先購買權時,怎么分配這些財產份額?
    這些問題特別是第一個問題如果未能妥善處理,將不僅僅影響合伙人團隊穩定,更嚴重的是可能將會動搖有限合伙企業的基礎性法律框架結構,比如,作為有限合伙人的創投機構在優先購買普通合伙人出讓的部分財產份額后,是否可能會被第三人認為有限合伙人已經越出“安全港”、參與了企業控制而需對外承擔連帶責任?
            鑒于新合伙企業法沒有規定同一個合伙人可以同時兼有兩種身份,同時,如果允許同一個合伙人兼有兩種身份,將很難區別該人哪些行為是以哪個身份作出的,因此,避免當時爭奪糾紛和日后法律隱患的妥當做法是,應當在合伙協議中預先約定,享有優先購買權的是與出讓財產份額之合伙人具有相同身份的合伙人。如果不同身份的合伙人主張優先購買權的,該合伙人應當先將其身份轉變為另外一類合伙人,或者將出讓財產份額的性質予以轉變(參見茆榮華、趙超《合伙企業法修改的司法應對》)。
            同時,由于增加新的普通合伙人將有助于增強合伙企業的信用和對外償債能力,有利于推動合伙企業的發展,有利于所有合伙人,因此,如果合伙企業的原合伙人(不論是原來的普通合伙人還是有限合伙人)愿意指定另外的第三方企業或者人士以普通合伙人身份入伙,受讓某合伙人擬轉讓的財產份額的,應當允許其通過第三方行使優先購買權。
            至于符合條件的合伙人都主張行使優先購買權的,可以借鑒公司法中的有關規定進行處理,即由合伙人協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的財產份額比例行使優先購買權。
    5、關于有限合伙人以轉讓財產份額的方式代替退伙問題
            新合伙企業法規定合伙人可以在合伙協議中約定退伙情形,當發生約定的情形時可以退伙;有限合伙人退伙后,對基于其退伙前的原因發生的有限合伙企業債務,以其退伙時從有限合伙企業中取回的財產承擔責任(以上參見第45條、第81條)。
            如果作為有限合伙人的投資者或者創投機構在合伙企業正常經營的情況下要求退伙,固然應當按照第81條規定對企業債務承擔責任,但是,如果是在普通合伙人嚴重違反合伙協議導致有限合伙人退伙時,也要求有限合伙人亦按第81條規定以其取回的財產對外承擔企業債務,對有限合伙人而言,實在心有不甘。
            筆者認為,有限合伙人此時不必采取“退伙”方式,而可以采取“轉讓股權”的方式,要求普通合伙人“收購”其財產份額。這兩種方式的法律區別在于,“退伙”是從合伙企業中取回財產份額,它使企業財產總額減少了,對第三人的清償保障降低了,所以法律要求退伙者以其取回的財產份額為限對外承擔責任;而“轉讓”方式是由受讓者支付轉讓款,它不是從合伙企業中取回財產,企業財產總額是不變的,對第三人沒有影響。這個區別,使得有限合伙人“轉讓”全部財產份額的客觀結果,就是其“退出”合伙,但它不會使有限合伙人以其“取回”的財產承擔企業債務。
            當然,采取這種方式的前提是必須事先在合伙協議中約定當普通合伙人嚴重違反合伙協議時,有限合伙人有權要求普通合伙人收購其財產份額,并且最好是在合伙協議中約定其他所有普通合伙人對此承擔連帶收購責任。另外,為了快速解決收購方身份轉變問題,可以事先在合伙協議中約定,普通合伙人通過設立一個象征性的殼企業擔任有限合伙人來收購創投機構的財產份額。
    6、關于有限合伙人提起派生訴訟的問題
            新合伙企業法規定當執行事務合伙人怠于行使權利時,有限合伙人有權督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟(參見新法第68條)。該條規定中所稱有限合伙人有權“為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟”,就是指派生訴訟。
            “派生訴訟”是新公司法中的新概念。在新公司法中,股東訴訟分為直接訴訟和派生訴訟。直接訴訟是指股東基于股東自身利益遭受損害時提起的訴訟。派生訴訟也稱代表訴訟,是公司利益遭受損害時股東代表公司對侵害人所提起的訴訟,具體是指當公司的利益受到侵害而公司卻怠于起訴,或者說公司的控制者,包括控股股東、董事、經理等高級管理人員,拒絕以公司的名義起訴時,股東為了公司的利益,以股東自己的名義替代公司對侵害人提起訴訟,所得賠償歸于公司的一種訴訟制度。
            在公司法中,股東提起派生訴訟的前提是公司怠于行使權利,如果公司未怠于行使其權利的,股東無權提起派生訴訟,因此,股東在提起派生訴訟之前必須窮盡公司內部救濟措施,滿足一定的前置程序(參見新公司法第152條)。新合伙企業法第68條雖然賦予了有限合伙人派生訴訟提起權,但對執行事務合伙人在什么情況下構成“怠于行使權利”,有限合伙人是否必須滿足一定的前置程序之后才能起訴,等等,沒有明確規定,一旦發生糾紛、有限合伙人提起派生訴訟的,屆時普通合伙人很可能成功抗辯有限合伙人提起的派生訴訟不符合條件。
            對此,在法律未作出明確規定之前,作為有限合伙人的創投機構,應當通過合伙協議預先明確約定執行事務合伙人在什么情況下構成“怠于行使權利”,同時,最好是在合伙協議中約定類似于新公司法中規定的前置程序,以便在未來發生糾紛時取得法官、法庭對派生訴訟的認可。
            屆時,在有限合伙人提起派生訴訟之前,應當嚴格走足約定的前置程序,并且應當注意保留必要的證據證明其已窮盡企業內部救濟措施,如有限合伙人向執行合伙事務合伙人提交提起訴訟的書面請求被拒絕,或提交書面請求后合理期限內執行合伙事務合伙人未提起訴訟,或情況緊急、不立即提起訴訟將會使本企業利益受到難以彌補的損害,等等。
    三、關于有限合伙企業清算、破產的若干法律問題
    1、不讓有限合伙人進清算組:普通合伙人的殺手锏
            如果合伙企業因為種種原因需要解散時,應當進行清算,在清算結束后向工商登記機關辦理注銷登記。新合伙企業法規定合伙企業應當在解散事由出現后15日內確定清算人,開始清算;逾期不確定清算人的,合伙人或者其他利害關系人可以申請法院指定清算人(以上參見新法第86條)。它比新公司法前進一步的是,新公司法沒有賦予中小股東“請求法院指定清算人”的權利,而新合伙企業法賦予了所有合伙人“申請法院指定清算人”的權利。
            但是,對于清算人確定后應當在多長期限內結束清算,新合伙企業法與新公司法一樣,均未作明確規定。如果清算人在合理期限內不結束清算,將可能導致法院要求全體合伙人對債權人承擔因為未盡清算責任而造成的損失賠償責任,這無疑等于加重了有限合伙人的責任。
            同時,按照新合伙企業法第86條規定,清算人的確定辦法是“經全體合伙人過半數同意……指定一個或數個合伙人,或者委托第三人,擔任清算人”,如果普通合伙人人數較多并且是一致行動人的話,完全可以利用這一條規定進行聯手表決,排除有限合伙人加入清算組,通過由清算組制定不利于有限合伙人的清算、分配方案,最后一次損害有限合伙人的合法利益。
            對此,作為有限合伙人的投資者或者創投機構應當通過合伙協議,事先約定有限合伙人必須被列入清算人名單,清算組必須在某個期限之前完成清算,否則,由普通合伙人對其承擔違約責任,等等。
    2、破產申請:有限合伙人大義滅親的最后殺招
            新合伙企業法規定合伙企業不能清償到期債務的,債權人可以向法院提出對合伙企業進行破產清算的申請;至于合伙企業本身是否能夠提出破產清算申請,新合伙企業法未作明確規定(以上參見新法第92條)。那么,在我國,有限合伙企業能否以債務人的身份自己提出破產申請呢?
            我國向來將個人獨資企業、合伙企業視為是與企業法人并列的一類“非法人企業”,而未將其作為“企業法人”看待。我國新修訂的《企業破產法》(2006年8月27日通過,2007年6月1日起施行)規定“企業法人”不能清償到期債務的,可以依法破產;破產清算的申請既可以由債權人提出,也可以由債務人自己提出;企業破產法的適用對象是“企業法人”,對企業法人以外的組織的破產清算,是“參照適用”該法規定的程序(以上各項參見《企業破產法》第2條、第7條、第135條)。從法律上看,既然是“參照適用”,就意味不是直接適用,不是強制性適用,“參照”之后,可以適用也可以不適用,是否適用,由法官決定,法官的自由裁量權很大。在我國法律體制接近于大陸法系、法官只能嚴格適用法律而不能“造法”的情況下,既然新合伙企業法未明確賦予債務人提出破產申請的權利,法官將可能更傾向于不接受合伙企業以債務人身份提出的破產申請。
            合伙企業破產對有限合伙人的現實意義,首先是,在企業確實難以為繼的情況下進行破產,可以方便機構性的有限合伙人在會計上做賬(銷帳)。其次更重要的是,按照《企業破產法》有關規定,對法院受理破產申請前一年內,涉及債務人放棄債權、以不合理價格進行交易等行為的,管理人可以請求法院予以撤銷或者宣告無效,并追回有關財產(以上參見《企業破產法》第31條、第33條、第34條)。這意味如果普通合伙人利用其管理、控制合伙企業的職務便利而嚴重損害合伙企業利益并導致企業喪失償債能力的,有限合伙人可以利用破產程序追回有關財產。同時,根據新合伙企業法第92條規定,即使合伙企業依法被宣告破產的,普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任。這就使得破產程序對普通合伙人構成嚴重的震懾機制。
            基于此,建議作為有限合伙人的投資者或者創投機構在認繳其出資之外,以長期借貸方式額外提供一筆資金給合伙企業,使自己同時具有合伙人身份和債權人身份,以便自己在未來必要時能夠以債權人身份申請對合伙企業進行破產清算,追回被普通合伙人及其關聯人、關聯企業侵占的合伙企業財產,即有限合伙人借助破產程序對普通合伙人的道德風險構筑最后一道防線。
            總之,新合伙企業法頒行后,將起到引導、規范我國創業投資制度整體框架的重大作用,有助于從制度上整體推進創投事業的發展,但同時,由于創投事業特別是有限合伙制度在我國尚屬新生事物,無論是立法者還是實務部門,都缺乏足夠經驗應對,因此,新法中對此缺乏更細化的規定,也就不難理解。無疑,在未來創投事業的發展中,創投機構對律師特別是對那些精通公司法、合伙企業法、信托法、海外離岸公司法等商事法律的專業律師的倚重程度,將會進一步加大,因為法律規定上的空白,一方面固然會導致實踐中的困惑和混亂,另一方面,也意味著給實踐預留了更大的操作空間,這就使那些勇于探索并善于在法律框架內進行探索的創投先行者,有機會獲取更多的法律利益和市場份額。
    作者簡介:邱劍新,星韻律師事務所上海分所律師,
    復旦大學法律碩士,上海市法學會商法研究委員會委員。2004年獲“上海浦東新區首屆十大杰出青年律師”提名獎。從事的法務領域主要有風險投資、基金、國企改制、公司并購重組、企業境內外上市、市政公用事業

    個人獨資及合伙企業稅收籌劃10法
        近年來,由于個人獨資企業、合伙企業注冊資本較少,申請較容易,成為廣大有志創業者投資創業的一種常見形式。
        按稅法規定,從2000年1月1日起,個人獨資企業、合伙企業比照個體工商戶按五檔累進稅率計交個人所得稅,不再交企業所得稅,只就投資者個人取得的生產經營所得征收個人所得稅。針對個人獨資企業、合伙企業特點,介紹如下籌劃方法。
        掛靠籌劃
        投資者可以通過將自己的生產經營掛靠在科研單位而享受一定的免稅優惠。當然,這種籌劃法需要一定的前提,這就是該單位或企業獲得高新技術企業的稱號;獲得稅務機關和海關的批文和認可;掌握國家的優惠政策等。投資者也可以通過掛靠民政福利企業或者其他能夠享受稅收優惠待遇的企業進行必要的納稅籌劃。國家為了扶持民政福利企業,讓更多的殘疾人能夠自食其力,對民政福利企業實行了減免稅優惠。投資者還可以通過分設聯合進行籌劃,也就是將經營項目分設為兩個或兩個以上的機構,自己負責其中的一個,將其余機構的所有權或經營權虛設為其他人,一般為自己的親人或比較親密的朋友,然后通過這些機構的聯合經營,互相提供有利的條件,以達到減輕稅負的目的。
        開辦費的籌劃
        我國財務制度規定,投資者自申請營業執照之日起至開始生產經營之日止所發生的費用,除為取得固定資產、無形資產的支出以及應計入資產價值的匯兌損益、利息支出外,可作為開辦費,并且自開始生產經營之日起于不短于五年的期限內分期均額扣除。投資者用于與取得固定資產、無形資產有關的利息支出,在資產尚未交付使用前發生的,應計入購建資產的價值,不得作為費用扣除。眾所周知,開辦費和固定資產及無形資產的價值必須分期進行攤銷,不能作為財務費用進行扣除,從而不能沖減當期的利潤,以達到節省稅收的目的,但財務費用卻是可以直接沖抵當期損益的。因此,投資者應盡可能地將開辦費、購建固定資產和無形資產所發生的籌資利息支出計入財務費用。
        籌資決策的納稅籌劃
        對于任何經濟主體來說,籌資是其進行一系列經營活動的先決條件,獨資企業、合伙企業也是如此。沒有資金,任何能夠獲益的經濟活動和經營項目都無法進行,進而與經營相關的盈利和稅收也無從談起。通常,向金融機構貸款籌資所承受的稅負要輕于靠自我積累籌資資金所承受的稅負;獨資企業、合伙企業之間或與其他經濟組織相互拆借所承受的稅負要輕于向金融機構貸款所承受的稅負。即貸款人歸還利息后,利潤有所降低,特別是稅前還貸政策,其本質就是用財政的錢還貸款,因此,實際稅負被大大降低了。所以說,利用貸款從事生產經營活動是個人獨資企業、合伙企業減輕稅負,合理避開部分稅款的一個很好的途徑。
        固定資產投資的籌劃
        用于固定資產的投資不能抵扣經營利潤,而只能按期提取折舊。這樣,投資者不僅要在前期投入較大數額的資金,而且在生產中只能按規定抵扣。從納稅籌劃的角度來看,如果租入設備,承租人可以在經營活動中,以支付租金的方式沖減其經營利潤,減少稅基,從而減少應納稅額,并為其今后繼續從事其他各種經營活動奠定基矗信托籌劃投資者還可以通過信托進行籌劃,即將其資產或盈利交由另一經濟主體,讓該受托人成為該項財產的占有者,并按照委托人的要求負責管理和使用這筆財產,以利于委托人的一種行為,受益人既可以是委托人自己,也可以是委托人所指定的第三者。信托籌劃法是利用某一特別稅收優惠地區,通過在該地區設立信托機構或者和某信托機構達成協議,讓原本不在優惠區的財產掛在優惠地區信托機構名下,利用稅收優惠達到節省稅收的一種籌劃方法。
        轉讓定價的籌劃
        轉讓定價也是投資者在生產經營中應該注意的。轉讓定價又叫互惠定價、轉移定價、劃撥定價,是指在經濟活動中,有經濟聯系的企業或經濟機構各方為平攤利潤或轉移利潤而在產品交換或買賣過程中,不依照市場的買賣規則和市場價格進行交易,而根據他們之間的共同利益或為了最大限度地維護他們之間的收入進行的產品或非產品轉讓。在這種轉讓中,產品的轉讓價格根據雙方的意愿,可低于或高于市場上供求關系決定的價格,以達到少繳稅款甚至不繳稅款的目的。
        捐贈支出的納稅籌劃
    重點在于如何使得捐贈支出最大化,同時又盡量使得應納稅額控制在承受范圍內,也就是在符合稅法規定的情況下,如何避免超出限額,萬一超出限額時如何補救以及如何避免非稅法規定的捐贈對象,以免被稅務稽查機關剔除。根據有關稅法的規定,投資者將其所得通過中國境內的社會團體、國家機關向教育和其他社會公益事業以及遭受嚴重自然災害地區、貧困地區的捐贈,捐贈額不超過其應納稅所得額30%的部分可以據實扣除。納稅人直接向受益人的捐贈不得扣除。對于捐贈支出的納稅籌劃應從以下幾個方面著手:(1)認清捐贈對象。(2)提高可列支限額。(3)取得合法憑證。(4)預先調整超限金額。
        延期獲得收入進行籌劃
        納稅人還可以通過延期獲得收入進行籌劃。一般的經濟主體都希望盡早獲得收益,但是對于按照五級累進稅率繳納個人所得稅的個人獨資企業、合伙企業來說,在某些場合下卻希望延期獲得收入,以減輕當期收益,使得其經營所得適用較低的稅率,以實現少繳稅款的目的。一般延期獲得收入的方法有如下幾種:(1)和客戶達成協議,讓客戶暫緩支付貨款或勞務費用。(1)改一次性付款為分期付款。(3)通過轉讓定價,讓某些關聯客戶收益,在自己經營慘淡時讓該關聯客戶通過轉讓定價將利潤轉讓過來等。
        所得分散籌劃法
        在累進稅制下,所得分散籌劃法顯得十分重要,因為在這種情況下,所得稅款的繳納隨著所得的集中而增長,檔次爬升現象會使得其稅負急劇增加。因此,對于投資者來說,將其所得分散具有很強的現實意義。一般來說,所得分散主要有以下幾種類型:一是給雇員支付工資。由于個人的工資、薪金所得也要繳納個人所得稅,因此這種納稅籌劃需要經過縝密的計劃,盡可能將所得分散而又不需要繳納個人所得稅。二是通過其分設機構進行轉讓定價,將所得轉移到低稅地,以減輕稅負。三是通過信托的方法將集中的所得分散到信托公司的名下。四是通過聯營,將免稅企業或減稅企業作為聯合的合作伙伴,從而分散所得。
        會計核算法籌劃
        投資者可以按照國家稅法及財務會計的有關規定,選擇合理的費用成本計算方法、計算程序、費用分攤等一系列有利于自身利益的內部核算方法,使得費用、成本和利潤達到最佳值,以達到少繳稅款甚至不繳稅款的目的。

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